Vergabenentscheidung aufgehoben
Die Verbandsgemeinde als Vergabestelle hatte die Objektplanung und Objektüberwachung als Leistungen im Sinne des § 15 HOAI, Leistungsphasen 1 bis 9 für die Sanierung einer Regionalen Schule sowie der Schulsporthalle in einem europaweiten Bekanntmachungsverfahren ausgelobt. In ihrer Auslobung waren Zuschlagskriterien angegeben. Nachdem sich 38 Bewerber um die Teilnahme am VOF-Verhandlungsverfahren beworben hatten, lud die Vergabestelle fünf Bewerber, von denen einer zurücktrat, zu Verhandlungsgesprächen ein. Hierzu teilte sie erneut ihre in der Vergabebekanntmachung angegebenen Zuschlagskriterien und deren Gewichtung mit.
Die zum Verhandlungsgespräch eingeladenen Bewerber wurden durch den Bau- und Liegenschaftsausschuss und vom Verbandsgemeinderat (ohne weitere Hinzuziehung vergaberechtlichen Sachverstandes) auf der Basis einer von der Vergabekammer nicht beanstandeten Bewertungsmatrix beurteilt. Die Antragstellerin des Verfahrens erreichte die höchste Punktzahl, die beigeladenen ortsansässigen Architekten folgten mit einer niedrigeren Punktzahl auf Rang 2.
Im Laufe der Beratung der Vergabeentscheidung nach der Ermittlung der vorgenannten Punktzahl wurden dann über die in der Vergabebekanntmachung veröffentlichten Zuschlagskriterien hinaus weitere Auswahlkriterien entwickelt wie
- potenziell verfügbare und kurzfristig abrufbare Detailkenntnisse des gesamten Schulkomplexes in T. sowie des in diesem Zusammenhang stehenden lokalen Umfeldes und der individuellen schulischen Gegebenheiten,
- permanente Betreuung durch unmittelbar in Baustellennähe befindlichen Wohnsitz beider Architekten und ihrer Mitarbeiter im Ort, wodurch einerseits Baunebenkosten reduziert und andererseits Baufehler vermieden werden könnten…,
- unkomplizierte und zügige Kontaktaufnahme mit dem Bauherrn sowie beschleunigte Abrechnungsabwicklung durch kurzfristigen Zugriff auf ortsansässige Verwaltung,
- aktuelles inhaltliches und personelles Know-How durch regelmäßige Fortbildung.
Weil diese (neuen) Zuschlagskriterien schon so wie sie formuliert sind, nur vom ortsansässigen Büro erfüllt werden konnten, wurde der am besten bewerteten Antragstellerin mitgeteilt, der Zuschlag solle dem ortsansässigen Büro erteilt werden, weil dieses am besten die vorstehend geschilderten Kriterien erfüllt.
Die so aus dem Bewerbungsvorgang ausgeschiedene Antragstellerin rügte unverzüglich unter anderem die Einführung neuer Zuschlagskriterien als vergaberechtswidrig und rief dann die Vergabekammer als erstinstanzliche Nachprüfungsstelle an, mit dem eingangs erwähnten Ergebnis.
Im Verfahren begründete die Vergabestelle Verbandsgemeinde ihre Vorgehensweise unter anderem damit, dass die bekannt gemachten Zuschlagskriterien nur als Richtschnur und Orientierungsgrundlage dienten. Im Übrigen käme eine vertrauensvolle Zusammenarbeit mit der Antragstellerin schon allein deshalb nicht in Frage, weil die Antragstellerin sich schon im Vorfeld der Auftragsvergabe wegen der von ihr gerügten Unregelmäßigkeiten des Vergabeverfahrens über die örtliche Presse an die Öffentlichkeit gewandt habe.
Mit ihrer Argumentation fand die Verbandsgemeinde als Vergabestelle indessen kein Gehör. Die Entscheidung ist zwischenzeitlich bestandskräftig.
Selten hat es wohl in der Rechtsprechung der rheinland-pfälzischen Vergabekammer, aber auch in der Rechtsprechung der Vergabekammern der Länder und des Bundes, einen eindeutigeren Verstoß gegeben, als den hier beschriebenen Sachverhalt. An sich enthält die Entscheidung der rheinland-pfälzischen Vergabekammer nichts Neues, was eines Berichtes wert wäre, bestünde nicht die Befürchtung, dass die Verfahrensweise der Verbandsgemeinde als Vergabestelle keinen Einzelfall darstellt.
Der Fall bietet eine Fülle von vergaberechtlichem Fehlverhalten, wie zum Beispiel der Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot (§ 97 Abs. 2 GWB). Die Bedeutung des Gleichbehandlungsgebotes ist einer der zentralen Grundsätze des Vergaberechtes (EuGH vom 18.10.2001, Rl C-19/00). Jeder Versuch eines Ortsansässigen wegen seiner „Nähe“ zum Auftragsgegenstand zu bevorzugen, ist zum Scheitern verurteilt. Die Vergabekammer konnte bei ihrer Entscheidung eine Bewertung dieses Verstoßes gegen das Diskriminierungsverbot offenlassen, denn ein weiterer, noch deutlicher zu Tage tretender Verstoß führte zur „Rechtswidrigkeit der Entscheidung der Vergabestelle zugunsten der Beigeladenen“.
Verstoßen wurde auch gegen das Transparenzgebot im Sinne des § 97 Abs. 1 GWB. Der öffentliche Auftraggeber beschafft Waren, Bau- und Dienstleistungen in einem Wettbewerb und im Wege transparenter Verfahren. In der Befolgung dieses Transparenzgebotes hat der öffentliche Auftraggeber bei der Vergabe von Architektendienstleistungen gegen § 16 Abs. 3 VOF verstoßen.
Die Vergabestelle hat die Auftragskriterien (möglichst) in der Reihenfolge ihrer Bedeutung in der Auslobung bekannt zu machen. Der Vergabestelle ist es verwehrt, ihre Vergabeentscheidung auf nicht bekannt gegebene Kriterien zu stützen. Sie ist an die bekannt gegebenen Zuschlagskriterien gebunden, weil nur so eine sachgerechte Bewerbung möglich ist. Auf die Einhaltung der Vergaberegeln besteht ein subjektiver Rechtsanspruch (§ 97 Abs. 7 GWB). Verstößt die Vergabestelle gegen diese Vorgaben, so handelt sie, wie in der Entscheidung der Vergabekammer ausdrücklich festgestellt, rechtswidrig. Die nicht bekannt gegebenen und für die Entscheidung zusätzlich herangezogenen Kriterien, die offenkundig auch nur dazu dienen sollten, die ortsansässigen Beigeladenen zu bevorteilen, waren damit nicht nur ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot, sondern auch ein Verstoß gegen das Transparenzgebot.
Die Folgen solcher Verstöße bestehen zunächst einmal in der Erstattungspflicht angefallener Verfahrenskosten. Entscheidender für die Vergabestellen ist aber, dass Investitionsvorhaben sich um beträchtliche Zeiten verzögern. Es ist nicht sinnvoll, Vergabeverfahren auf ein gewolltes Ergebnis hin zu manipulieren. Derartige Verfahren sind evident rechtswidrig.
Anzumerken ist, dass mit Beginn der Möglichkeit, Verfahren oberhalb der Schwellenwerte in einem besonders geregelten Verfahren nachprüfen zu lassen, VOF-Verfahren eher die Ausnahme waren. Mittlerweile haben auch die Berufsstände, für die die VOF gilt, die Möglichkeit der Nachprüfung erkannt und machen davon auch Gebrauch.
Stand: 21. September 2006